[352] Instructor en un procedimiento de proteccion de la legalidad urbanística

Soy arquitecto municipal en un municipio de Catalunya.

Una de mis funciones es redactar informes proponiendo la incoacion de expedientes de protección de la legalidad urbanística. Desde hace poco tiempo me encuentro que uno de los puntos de la resolución de incoación me nombra como persona instructora del procedimiento.

Mi pregunta es:

1. ¿La persona que propone la incoación, en este caso yo como arquitecto que ha detectado la ilegalidad, puede ser la misma persona que el instructor?

2. ¿Un arquitecto puede ser instructor? O dicho de otra manera ¿qué requisitos ha de tener la persona nombrada instructora?

3. ¿Qué responsabilidades se derivan del hecho de ser instructor?

4. ¿La persona que propone la incoación del expediente de restauración y sancionador, el instructor del expediente de restauración y el instructor del expediente sancionador pueden ser la misma persona?

Me interesaria mucho saber los fundamentos de derecho que regulan estos puntos

Pere-Joan Torrent Ribert. Abogado

1. Mi respuesta es negativa. El motivo es el artículo 28.2.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, el cual establece como causa de incompatiblidad el haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. El arquitecto que informa sobre la infracción urbanística, proponga o no la instrucción de los expedientes oportunos, no puede ser el instructor del expediente sancionador o de restauración de la legalidad urbanística. 

2. Puede ser instructor de un expediente sancionador urbanístico o de restauración de la legalidad urbanística, cualquier funcionario (no laboral ni contratado por servicios) que tenga unos conocimientos suficientes para ello. Considero que el arquitecto municipal funcionario puede ser instructor de dichos expedientes, si bien deberá ser asesorado en cuanto a procedimiento, pues no es normal que tenga conocimientos profundos en este campo. Por supuesto es referible que el Instructor sea un licenciado en derecho funcionario. Pero no veo inconveniente en que lo sea el arquitecto municipal funcionario. 

3. El Instructor de un expediente sancionador, disciplinario, o de cualquier otro tipo, no tiene ninguna responsabilidad especial, diferente a la que tiene cualquier funcionario de nivel superior, que efectúa propuestas de resolución o que emite informes, como son los de licencias y otros temas de materia urbanística. No debe incurrir en culpa o negligencia graves. Doy por supuesto que no debe incurrir en prevaricación dolosa. 

4. Tal como he respuesto en la primera pregunta, el que ha propuesto la instrucción del expediente, el que aporta las pruebas o los informes técnicos, no puede ser el Instructor de estos expedientes. En cambio, no hay ningún problema en que el Instructor de ambos expedientes sea el mismo. Me refiero al expediente sancionador y al expediente de restauración de la legalidad urbanística.
Respuesta comentario

No hay nada legislado sobre a que categoria o escala de funcionario debe pertenecer el secretario de un expediente de protección de la legalidad urbanistica o sancionador. Sin embargo lo más acnsejable es que sea de la escala de administración general, es decir un auxiliar, administrativo, cuerpo de gestión o cuerpo técnico. Pero no existe una prohibición de que sea de una escala o cuerpo especial. Por falta manifiesta de preparación, no debe ser un funcinario del cuerpo de subalternos, vigilantes o similares.